Centrum Pomocy Prawnej im. Haliny Nieć » Uwagi do projektu zmian w ustawie o udzielaniu ochrony i ustawie o cudzoziemcach

Sytuacja na polskiej granicy z Białorusią od wielu tygodni jest niezwykle napięta. Straż Graniczna donosi o coraz większej liczbie "udaremnionych" prób przekroczenia zielonej granicy, a zatrzymane w terenach przygranicznych osoby, nawet w razie deklarowania chęci ubiegania się o ochronę są bez wszczynania żadnej procedury odwożone z powrotem i "wypychane" poza polskie terytorium. Kilka tygodni trwa też dramatyczna sytuacja grupy uchodźców z Afganistanu, którzy utknęli w przygranicznym Usnarzu Górnym i nie są przepuszczani do Polski, pomimo apeli organizacji pozarządowych i RPO, a także polskiego Episkopatu. Takie uwarunkowania nie służą rzeczowej dyskusji na temat zmieniającej się sytuacji migracyjnej Polski, niemniej jednak, od niedawna toczą się prace sejmowe nad niezwykle daleko idącymi zmianami w ustawie o cudzoziemcach i ustawie o udzielaniu ochrony. Projekt ten nie został włączony do konsultacji społecznych, mimo to, Centrum Pomocy Prawnej im. Haliny Nieć opracowało swoje uwagi do projektu ustawy, które zostały przekazane między innymi do MSWiA. Poniżej prezentujemy treść naszego komentarza.

Uwagi do projektu zmian w ustawie o udzielaniu ochrony i ustawie o cudzoziemcach

23 sierpnia 2021 r. Rada Ministrów przedłożyła do Sejmu projekt zmian w ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2020 r. poz. 35, 2023, 2320 i 2369 oraz z 2021 r. poz. 159,) oraz w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1108). Projekt nie został skierowany do konsultacji społecznych, pomimo istotnego wpływu proponowanych zmian na prawa i wolności człowieka, w tym w szczególności prawo do poszukiwania schronienia przed prześladowaniem w formie ochrony międzynarodowej oraz na gwarancje wynikające z zasady non-refoulement, stanowiącej fundament międzynarodowej ochrony praw człowieka i normę o randze ius cogens, a więc przyjętą i uznaną za wspólnotę międzynarodową jako całość za normę, od której żadne odstępstwo nie jest dozwolone.

Projektowane zmiany są związane bezpośrednio z sytuacją na granicy polsko-białoruskiej, na której od maja 2021 r. dochodzi do znacznego zwiększenia ilości przypadków nieregularnych przekroczeń. W odpowiedzi na coraz większą wykrywaną liczbę prób nieregularnego przedostania się na terytorium Polski, Straż Graniczna zaczęła aktywniej działać w kierunku ich udaremniania, starając się jak najefektywniej odsyłać te osoby z powrotem na terytorium Białorusi.

Z uwagi na fakt, że profil narodowościowy tych osób w przeważającej większości przypadków wskazuje na osoby, które mogą potrzebować ochrony międzynarodowej (Afganistan, Irak), bądź też przekroczenia te dotyczyły osób wprost deklarujących chęć ubiegania się o ochronę międzynarodową w Polsce, działania polegające na fizycznym odsyłaniu czy odpychaniu ich na terytorium Białorusi pozostają w sprzeczności z obowiązującym w Polsce prawem, jak i z normami prawa unijnego oraz międzynarodowego gwarantującego ochronę przed odsyłaniem osób, które poszukują ochrony.

Z tych względów, chociaż każde państwo ma prawo do kontroli wjazdu, pobytu i wyjazdu (w tym wydalania) cudzoziemców ze swojego terytorium, to sprawując tę kontrolę musi jednakże stosować się do zasad ochrony praw człowieka wynikających z wiążącego na jego terytorium prawa międzynarodowego. Należy przy tym zważyć, że w określonej Konstytucją RP hierarchią źródeł obowiązującego w Polsce prawa, umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową (art. 91 ust. 2 Konstytucji). Wynika stąd, że przepisy ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony i ustawy o cudzoziemcach niezgodne z ratyfikowanymi w ten sposób umowami międzynarodowymi, w tym z Konwencją dotyczącą statusu uchodźców, a w szczególności z zasadą niezawracania - non-refoulement - nie mogą mieć mocy wiążącej, nawet w razie uchwalenia ustawy w obecnym kształcie.

Podstawowe znaczenie ma w kontekście planowanych zmian, zasada non-refoulement (zasada niezawracania cudzoziemców) zapisana między innymi w art. 31 Konwencji genewskiej dotyczącej statusu uchodźców z 1951 r., jak i prawo poszukiwania azylu, które określił już art. 14 ust. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, a powtórzył art. 18 i art. 19 ust. 2 Karty Praw Podstawowej Unii Europejskiej. Proponowane zmiany ustawowe, pozostają w sprzeczności z przywołanymi normami, gdyż zmierzają do derogowania ochrony wynikającej z zasady non-refoulement oraz znacznie ograniczają dostęp do procedury udzielenia ochrony międzynarodowej.

Zmiany w ustawie o udzielaniu cudzoziemcom ochrony

Projektowane zmiany w ustawie o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP mają umożliwić Szefowi Urzędu ds. Cudzoziemców pozostawienie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej bez rozpoznania. Możliwość taka dotyczy przypadku, gdy wniosek taki został złożony przez cudzoziemca zatrzymanego niezwłocznie po przekroczeniu wbrew przepisom granicy RP, będącej również granicą Schengen.

Wyjątek stanowi przypadek, gdy cudzoziemiec ten przybył bezpośrednio z terytorium, na którym jego życiu lub wolności zagrażało niebezpieczeństwo prześladowania lub ryzyko wyrządzenia poważnej krzywdy oraz przedstawił wiarygodne przyczyny nielegalnego wjazdu na terytorium RP i złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej niezwłocznie po przekroczeniu granicy.

W uzasadnieniu planowanych zmian, prawodawca powołuje się na konieczność „przeciwdziałania nadużywaniu przez cudzoziemców postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej”. Taka argumentacja poprawek ustawowych nie może zostać zaakceptowana jako wprost niezgodna z normami prawnego wyższego rzędu. Stworzenie możliwości pozostawianie niektórych wniosków o ochronę złożonych na terytorium RP bez rozpoznania jest krokiem bezpośrednio przekreślającym fundamentalne gwarancje dla praw jednostki określone w Konwencji dotyczącej statusu uchodźców w 1951 r., na które powołuje się również wiążąca Polskę unijna Karta Praw Podstawowych (art. 18 i 19) i Kodeks Schengen (art. 3 i 4 - Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen). Zmiany te są również oczywiście sprzeczne z przepisami Dyrektywy 2013/32/UE — wspólne procedury udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dyrektywa proceduralna), gwarantującymi dostęp do procedury o udzielaniu ochrony.

Taka zmiana przepisów krajowych stanowiłaby zatem niezwykle poważne naruszenie zobowiązań międzynarodowych Polski jak i naruszenie prawa unijnego, gdyż wprost ogranicza dostęp do procedury o udzielenie ochrony i łamie powszechnie obowiązującą zasadę non-refoulement.

Należy podkreślić, iż w ustawie o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, w dotychczasowym brzmieniu istniały już odpowiednie normy pozwalające na przeciwdziałanie instrumentalizacji procedury o udzielenia ochrony, określające tryb przyspieszony rozpatrywania wniosku o ochronę, w szczególności w przypadku, gdy wniosek ten został przez cudzoziemca złożony „jedynie w celu opóźnienia lub zakłócenia wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu” (art. 39 ust. 1 pkt 4 ustawy). Tryb przyspieszony w takich sprawach pozwala na efektywne rozstrzygnięcie kwestii zasadności złożonego wniosku, nie derogując jednakże prawa cudzoziemca do złożenia tego wniosku i skorzystania z rzetelnej procedury prawnej wraz ze środkiem odwoławczym. W czasie tej procedury cudzoziemiec nadal objęty jest ochroną z zasady non-refoulement, a wiec posiada gwarancję pozostania na terytorium RP, aż do ostatecznego rozstrzygnięcia w jego sprawie. Zapisy te są wystarczające dla osiągnięcia określonego w uzasadnieniu projektu ustawy celu i są zgodne z wiążącym Polskę prawem unijnym i międzynarodowym.

Literalna analiza projektowanego art. 11 ust. 1a prowadzi do wniosku, że możliwość pozostawienia wniosku bez rozpoznania nie dotyczy wszystkich cudzoziemców zatrzymanych niezwłocznie po przekroczeniu wbrew przepisom prawa granicy, ale wyłącznie pewnej kategorii: tych którzy złożyli wniosek niezwłocznie po przekroczeniu granicy oraz:

nie przybywają bezpośrednio z terytorium gdzie ich życie i wolność zagrożone są prześladowaniem lub ryzykiem poważnej krzywdy i/lub:
nie przedstawili wiarygodnych przyczyn nielegalnego wjazdu do Polski

Warunki te zostały tak sformułowane, że pozostawiają Szefowi Urzędu ds. Cudzoziemców niezwykle szeroki zakres uznania administracyjnego. W świetle wydarzeń rozgrywających się na polsko-białoruskiej granicy od sierpnia 2021 r., można bowiem zasadnie domniemywać, że cudzoziemcy zatrzymani po nieregularnym przedostaniu się na polskie terytorium w ogóle nie będą mieli możliwości złożenia wniosku o ochronę, albo będą co najmniej mieć duże trudności w skutecznym wszczęciu procedury o ochronę. Jeżeli natomiast taki wniosek złożą, to nie będzie możliwości weryfikacji czy przestawili wiarygodne przyczyny swojego nieregularnego przyjazdu oraz czy przybywają bezpośrednio z niebezpiecznego dla siebie terytorium, gdyż ustawa w nowym kształcie nie przewidziała żadnego środka odwoławczego, który pozwoliłby na ocenę rzetelności działań Straży Granicznej w tym przedmiocie.

Uwagi wymaga jeszcze pewna istotna kwestia proceduralna dotycząca proponowanych w ustawie zmian. Pozostawienie wniosku bez rozpoznania jest w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego jest czynnością materialno-techniczną, o której należy zawiadomić pisemnie wnoszącego podanie z podaniem przyczyn pozostawienia podania bez rozpoznania, chyba że wnoszący podanie nie podał swojego adresu i nie ma możności ustalenia tego adresu na podstawie danych posiadanych przez organ. Pozostawienie wniosku bez rozpoznania nie rozstrzyga zatem sprawy merytorycznie. W propozycji zmian do ustawy o udzielaniu ochrony, pozostawienie wniosku bez rozpoznania ma natomiast dotyczyć sytuacji określonych poprzez warunki merytoryczne (ocena co do okoliczności przekroczenia przez cudzoziemca granicy oraz wiarygodności podanych przez niego przyczyn) - a więc polega na rozstrzyganiu merytorycznym, wymagającym skorzystania z innej konstrukcji prawnej, ale nie z pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Proponowane rozwiązanie jest zatem wadliwe, jako niezgodne z kodeksem postępowania administracyjnego.

Zmiany w ustawie o cudzoziemcach

Zaproponowane zmiany w ustawie o udzielaniu ochrony pozostają w bezpośrednim związku ze zmianami w ustawie o cudzoziemcach. Nowo wprowadzony art. 39 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie ma na celu umożliwienie pozostawianie określonej kategorii wniosków o ochronę bez rozpoznania. W takim przypadku, w stosunku do zatrzymanego po nieregularnym przekroczeniu granicy cudzoziemca nie będzie jednakże wszczynana (tak jak w obecnym stanie prawnym) procedura zobowiązania do powrotu, ani procedura przekazania w ramach umowy o readmisji, tylko zastąpi ją nowa procedura odsyłania cudzoziemca na mocy zarządzenia właściwego miejscowo Komendanta Placówki Straży Granicznej. Nową procedurę określa projektowany art. 303b ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten wprowadza możliwość wydania przez Komendanta Placówki SG zarządzenia, na podstawie którego cudzoziemiec może być w sposób natychmiastowy (rygor natychmiastowej wykonalności) usunięty z terytorium Polski i objęty zakazem ponownego wjazdu do RP. Na zarządzenie takie ma służyć odwołanie do Komendanta Głównego Straży Granicznej, przy czym wniesienie środka zaskarżenia nie wstrzymuje wykonalności zarządzenia, a z uwagi na brak suspensywności tego środka, cudzoziemiec w praktyce pozbawiony będzie możliwości odwołania. Polskie przepisy postępowania administracyjnego wymagają bowiem, aby w podobnej sytuacji cudzoziemiec ustanowił pełnomocnika do doręczeń przebywającego na terytorium RP. Przyspieszona forma projektowanej procedury i dotychczasowa praktyka nie udzielania zatrzymanym cudzoziemcom możliwości kontaktu z prawnikiem, sugeruje zatem, że nowe przepisy w ogóle wyeliminują możliwość zaskarżenia przedmiotowych zarządzeń. Ponadto, wyznaczenie Komendanta Głównego SG jako organu nadrzędnego rozpatrującego odwołania od zarządzeń wydanych przez Komendantów poszczególnych placówek godzi w zasadę rzetelnego postępowania i dwuinstancyjności oraz narusza gwarancje z art. 13 Dyrektywy proceduralnej, zgodnie z którym cudzoziemiec powinien mieć możliwość skorzystania ze skutecznych środków odwoławczych, aby zaskarżyć decyzje dotyczące powrotu - przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym lub właściwym podmiotem złożonym z osób bezstronnych i posiadających gwarancje niezależności. Podległość służbowa pomiędzy Komendantami placówek a Komendantem Głównym taką bezstronność i niezależność wyklucza. Zapisy te naruszą też gwarancje między innymi z z art. 47 §1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Projektowane zmiany w ustawie o cudzoziemcach godzą w szereg prawnomiędzynarodowych zobowiązań Polski w zakresie ochrony podstawowych praw człowieka, otwierając możliwość na odsyłanie cudzoziemców bez rzetelnego postępowania oraz z naruszeniem zasady dwuinstancyjności jak i z pominięciem weryfikacji czy odesłanie takie nie narazi cudzoziemca na naruszenie podstawowych jego praw. Ustawa o cudzoziemcach w dotychczasowym kształcie poprzez instytucje prawne pobytu humanitarnego i pobytu tolerowanego, których przesłanki badane było w ramach postępowania powrotowego, tworzyła spójny system ochrony, pozwalał na sprawowanie przez państwo skutecznej kontroli nad pobytem i wydalaniem cudzoziemców z terytorium, przy zachowaniu zobowiązań w zakresie ochrony praw człowieka. Zobowiązanie do powrotu nie było wydawane, w razie, gdy odesłanie cudzoziemca zagroziłoby jego prawom: do życia, wolności, bezpieczeństwa osobistego, mógłby zostać poddany torturom, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu lub karaniu, mógłby zostać zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego, albo być ukarany bez podstawy prawnej, a także gdyby takie zobowiązanie naruszało prawo do życia rodzinnego lub prywatnego lub prawa dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Ochrona wymienionych praw ma bezpośrednie źródło zarówno w polskiej Konstytucji jak i w szeregu wiążących Polskę umów międzynarodowych odnoszących się do praw człowieka.

Eliminacja obowiązku rozpatrywania możliwości naruszenia tych praw w razie odesłania cudzoziemca z polskiego terytorium, wraz z naruszeniem prawa do rzetelnego postępowania, stanowi jawne pogwałcenie tych zobowiązań i poważnie godzi w fundamentalne zasady państwa prawa. Istotnym jest również fakt, że w ramach nowej procedury odsyłania organy nie będą również rozpatrywać sytuacji, które dotychczas prowadziły do niewydawania zobowiązania do powrotu i skutkowały wydaniem zgody na pobyt tolerowany, a tyczący się np. przypadków, gdy dany cudzoziemiec jest w istocie bezpaństwowcem, w rozumieniu Konwencji o statusie bezpaństwowców z 1954 r.

W kontekście niezgodności planowanych zmian z prawem unijnym, warto przytoczyć sprawę C808/18, która zawisła przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości, a która dotyczyła zarzutów wobec Węgier, które po wybudowaniu ogrodzenia z Serbią wprowadziły podobne do planowane polską ustawą restrykcje odnośnie cudzoziemców starających się przedostać na terytorium Węgier i ubiegać się o ochronę międzynarodową. W przedmiotowej sprawie, ETS orzekł iż Węgry, poprzez zawężenie możliwości skutecznego złożenia wniosku o ochronę wyłącznie do określonych przejść granicznych (w Röszke i Tompa) oraz poprzez odsyłanie cudzoziemców bez zapewnienie skutecznego środka prawnego i rzetelnego postępowania w postępowaniu powrotowym, dopuściły się pogwałcenia szeregu norm prawa unijnego. W szczególności, ETC orzekł, że Węgry winne są naruszenia art. 5 (zasada non-refoulement), art. 6(1) (zobowiązanie do powrotu a ochrona z non-refoulement), art. 12(1) (forma i uzasadnienie decyzji), art. 13(1) (gwarancje w oczekiwaniu na powrót) Dyrektywy 2008/115/EC (Dyrektywa powrotowa) - poprzez bezprawne odsyłanie cudzoziemców do granicy z Serbią, oraz: art. 6, (dostęp do procedury o ochronę) art. 24(3) (gwarancje proceduralne), art. 43 (zasady prowadzenia procedur granicznych), art. 46(5) (prawo do pozostania na terytorium podczas korzystania ze skutecznego środka zaskarżenia) Dyrektywy 2013/32/EU (Dyrektywa Proceduralna).

Z uwagi na podobieństwo stanów faktycznych, w przypadku wprowadzenia do polskiego porządku prawnego projektowanych zmian w ustawie o udzielaniu ochrony i ustawie o cudzoziemcach, można oczekiwać podobnego rozstrzygnięcia ETS.

W związku z powyższym, należy uznać, że wszystkie planowane zmiany w ustawie o udzielaniu ochrony oraz ustawie o cudzoziemcach pozostają w oczywistej sprzeczności z szeregiem zobowiązań międzynarodowych RP jak i z wiążącym Polskę prawem unijnym.